Detalles a tener en cuenta con la hipoteca abierta

A pesar de las múltiples variables que la economía experimenta durante esta época, en nuestro país la venta de vivienda nueva sigue registrando récords históricos, pues, según datos del Ministerio de Vivienda, en el primer semestre se vendieron más de 119 mil unidades, lo que representó un aumento del 5% frente a los mismos datos registrados en 2021; pero también, junto a esto, según datos del DANE, los créditos hipotecarios registraron un alza considerable al incrementarse un 8,3% en comparación con el primer semestre del año pasado.

/01El auge que trae la pregunta

De acuerdo a lo anterior, esos resultados reflejan el dinamismo que la economía viene mostrando y, a su vez, cómo están confluyendo cada vez más los intereses entre los distintos contratantes para conseguir créditos que estén garantizados con hipotecas, entre los cuales no solo están los que se adquieren para la adquisición de vivienda, sino también para la consecución de otro tipo de préstamos de consumo.

Por ello, para facilitarse ese tránsito comercial, en el que el deudor se beneficia del préstamo y, consecuentemente, el acreedor encuentra seguridad suficiente que le proteja el pago del capital y los intereses del crédito concedido a través de la hipoteca; como es conocido, el ordenamiento jurídico estableció, para ese tipo de negocios, la posibilidad de que entre los contratantes se constituyan hipotecas cerradas o abiertas.

/02Cerrada y abierta: la diferencia

Las primeras —cerradas— son aquellas que acceden a respaldar una obligación crediticia cierta y determinada que de manera previa a la constitución de la hipoteca especificó unos términos y condiciones para su cumplimiento y, cumplidas, la posibilidad de que se cancele, porque extinguida la obligación principal (el pago del préstamo y sus intereses), la accesoria —hipoteca— sigue su misma suerte: se extingue.

Mientras que las segundas —abiertas—, usualmente establecidas sin límite en la cuantía, se otorgan para afianzar obligaciones dinerarias presentes o futuras —indeterminadas o determinables— que llegare a contraer el deudor con las personas o entidades en cuyo favor constituye el gravamen, pudiendo ser la hipoteca constituida de manera previa o posterior —eventual o condicionada—; por lo que puede este gravamen subsistir o no cancelarse, así no haya créditos existentes a cargo del deudor.

Ocurre, sin embargo, que particularmente con la hipoteca abierta pueden suceder algunos eventos que en un plano netamente procesal conllevan, indefectiblemente, a que se produzca la cancelación sí o sí de dicho gravamen, cuando:

/03Primer evento: el remate donde se pierde lo que no se reclama

Se hace efectiva la garantía real —hipoteca— en un proceso ejecutivo en el que se busca el remate del bien para, con su producto, pagarse la deuda o compromisos dinerarios no cumplidos por el deudor y, en tal proceso judicial, si el acreedor hipotecario no hace exigibles, así no lo fueren, todos los otros créditos que tiene a cargo el deudor amparados en la hipoteca (numeral 1°, artículo 455 C.G.P.), llevará a que el juez ordene su cancelación, y así podrían quedar sin garantía los préstamos que no reivindicó (Tribunal Superior de Bogotá, sentencia del 7 de octubre de 2009, Exp. 06200500295-01, M. Marco Antonio Álvarez).

/04Segundo evento: la vivienda familiar

Con respecto al inmueble afectado a vivienda familiar —figura consistente en proteger el inmueble en favor del cónyuge o compañero permanente que no es propietario y, de esa manera, hacerlo inembargable (art. 7, Ley 258 de 1996)—, pueden configurarse los siguientes eventos:

a) Si sobre el inmueble se constituyó una hipoteca que fue anterior al registro de la afectación familiar —inembargable—, claro está que debe protegerse la garantía real constituida por los acreedores hipotecarios y, de ese modo, no podrían los deudores morosos, dado ese caso, protestar el embargo del inmueble pretextando la afectación familiar, ya que, además de vulnerarse el postulado de la buena fe, nadie concedería un préstamo con ese propósito que tendría, claro está, un fin dañino (num. 1°, art. 455 C.G.P.; Corte Constitucional, sentencia C-664 del 12 de noviembre de 1998).

b) Contrario sensu, si se trata de la constitución de una hipoteca abierta que garantizará no solo el crédito para fines de adquisición, mejora o construcción de vivienda —los cuales permiten desvirtuar la inembargabilidad del inmueble afectado a vivienda familiar—, sino también otros tipos de créditos, la doctrina y jurisprudencia especializada indica que “(…) extinguida esa obligación, el juez tiene que cancelar el gravamen, así se demuestre la existencia de otras deudas respaldadas, porque, de lo contrario, se socavaría la protección que brinda la afectación a vivienda familiar, especialmente, su inembargabilidad (…)”.

Entonces, si por ejemplo el prestamista, que es un banco, les concede a los propietarios un crédito hipotecario abierto para la mejora de su vivienda (que limita el concepto de inembargabilidad), pero además también les otorga préstamo para respaldar la tarjeta de crédito, “el acreedor debe tener claro que extinguida la primera obligación, la hipoteca igualmente se extingue, por lo que no puede subsistir so pretexto de ser abierta y de estar vigentes otras obligaciones, dado que, si así fuera, se desconocería el carácter inembargable de la vivienda familiar, por la vía de ensanchar unas excepciones que son de interpretación restringida” (Tribunal Superior de Bogotá, sentencia del 25 de septiembre de 2007, Exp. 07200700275-01, M. Marco Antonio Álvarez).

En conclusión, en el primer caso, debe siempre el acreedor hipotecario, en el proceso, presentar todas las acreencias vigentes que tenga con el deudor, so pena de quedar esos préstamos sin garantía.

Y, en el segundo, por una parte, deben los deudores reconocer que la constitución posterior de la afectación a vivienda familiar no tiene la entidad jurídica para acabar la eficacia del cobro efectivo de las obligaciones crediticias amparadas primeramente en la hipoteca; y, por el otro, el acreedor hipotecario tener claro que, si presta y garantiza con hipoteca abierta otros conceptos distintos que son adicionales a la adquisición, construcción o mejora de vivienda —estos últimos con la fuerza para desvirtuar la inembargabilidad de la afectación a vivienda familiar—, no podrá persistir en la vigencia del gravamen hipotecario abierto para que se le garanticen con hipoteca otras obligaciones.